Libro de Arena: Diario de un amante de ética - los límites de la racionalidad en el derecho

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los límites de la racionalidad en el derecho

servido por esther 02 noviembre 2007 13 comentarios

(dedico este artículo a Cyrano de Bergerac porque me lo sugirió él por si podía preparar algo sobre “filosofía del derecho” y sobre las investigaciones que yo misma voy realizando en ese terreno, su lectura es difícil pero se puede ir leyendo por partes y he intentado simplificar).

Los principios se suelen diferenciar de las normas en que éstos son maximizaciones de optimizaciones de la realidad. Los positivistas los definen así, los naturalistas otorgan además un halo de esencialidad a la norma y a los derechos fundamentales pero en verdad desde nuestro planteamiento todos son grados de racionalidad del lenguaje.

También desde los planteamientos que nos llegan de la filosofía anglosajona se suele establecer una separación y se habla así de un contexto de “descubrimiento” donde se encuentran las proposiciones o enunciados proposicionales de descubrimiento de la realidad perceptiva y en segundo lugar se suele hablar de un contexto de “segundo” orden y de “tercero” para diferenciarlas del lenguaje valorativo y afirmativo, dentro de un contexto de “explicación” y otro de “justificación” última, en donde se encontrarían los juicios de afirmación, las normas o reglas, los valores y los principios.

El interés por las investigaciones funcionales que nos ocupa aquí parece diluirse y no responde a las expectativas de muchos que conciben el postulado de la pureza kelseniano como condición relevante del derecho, pues de lo que se trata es de partir desde la argumentación racional y práctica del discurso jurídico, de ofrecer un mundo de sentidos, de universos y de contextos de sentidos que pueden ofrecer como objeto relevante vivencias y experiencias comunes a todo ese universo.

No sólo está el puro interés cognoscitivo de la moral y del derecho sino el propio interés emancipativo de ambos discursos, en cuanto sus fundamentos de relevancia se acercan o por el contrario se distancian. E interesa además definir las diversas tipificaciones objetivas transformadas en experiencia subjetiva, en su interés cognoscitivo, la transformación en conciencia subjetiva de los valores universales, los derechos colectivos y los bienes individuales. Todo ello además desde los precedentes de las éticas procedimentales y de las éticas de la comunicación universal. Y desde un positivismo jurídico institucional que añade al postulado de la pureza kelseniano (que dice que el derecho se reconoce a través de una norma externa) las diversas investigaciones funcionales de carácter pragmático y político, así como la regla del reconocimiento interno llamada así por H. L. Hart.

Y así como desde una metodología propia de la sociología del conocimiento y de lo que se ha dado en llamar las sociologías del “mundo de la vida”, (Lifeworld o Lebenswelt), cuya noción original corresponde a Husserl, a quien corresponde el estudio de las diversas unidades de sentidos a través del análisis del lenguaje, de su teoría analítica y que toma los contextos de sentidos en unidades de vivencias y están dentro de una teoría descriptiva y analítica del lenguaje lo que vierte un contenido que abunda en una teoría de la socialización y a su vez en la internalización de esa experiencia y en la transformación en experiencia subjetiva y en experiencia inmediata. En todo ello esperamos encontrar respuestas a cómo es posible que se interlacen los lenguajes funcionales de diferentes discursos u órdenes de investigación, y en tal sentido los universos de la moral y su pragmática y del derecho y su control institucional.

El interés emancipativo que ha tenido la propia moral en el discurso normativo se debe al impulso de las libertades y de los derechos individuales dentro del discurso jurídico, al proceso liberador de las sociedades actuales, integrado en los cambios de conductas y costumbres, en un fortalecimiento de las éticas subjetivas, en el propio valor del sujeto en su fundamental derecho a la vida y a la integridad moral y a la dignidad de la vida.

Las posibilidades que tiene no sólo el discurso de la norma, sino el discurso de la fundamentación racional de la propia norma, el discurso de la racionalidad, los parámetros de un discurso que se proponen como universal, cómo puede todo ello integrar un lenguaje que pone los límites ideales del discurso en la racionalidad de la norma, en su aceptación social y en criterios de su aceptabilidad con grados de consensos pactados en mayorías. Los intentos habermasianos y apelianos de formular una ética discursiva con valor trascendental no pasan desapercibidos aquí, cómo es posible que se puedan conectar ambos impulsos de trascendentalidad, la aceptación consensual de los grados de racionalidad del lenguaje, su realización y efectiva realidad.

Los límites de la racionalidad estarían puestos en el propio argumento de relevancia que da universalidad, así como en este campo de sentido, y en otros límites institucionales que ya hemos ido de algún modo introduciendo en este discurso, así lo sería el propio interés emancipativo y liberador de una práctica, su interés cognoscitivo en sí mismo, pero también las propias investigaciones funcionales que guardan relación con ella, es decir, las funcionalidades de otros aspectos como sería la funcionalidad ideológica -que es muy importante en nuestro discurso- así como cultural y a través de lo que hemos denominado las razones “implícitas” al propio derecho, se trataría aquí de ver una regla de reconocimiento interna -no sólo el postulado externo y kelseniano de renocimiento del derecho- y en ella se renocería a su vez una modalidad propiamente de racionalidad del derecho que podría estar presentada con otras funcionalidades.

Las diferentes cargas valorativas que penetran en el lenguaje son analizadas en el analisis de estas funciones así como también del límite de lo que se ha dado en llamar igualmente la “convicción personal del juez”, las llamadas reglas de experiencia, las reglas de la sana crítica o del deber del cuidado objetivo que se da la doctrina jurídica a sí misma para tomar decisiones funcionales e implícitas al propio derecho. Todos ellos son conceptos jurídicos indeterminados que tendremos por el análisis de sus contextos circunstanciales que situar mejor en la experiencia jurídica y del órgano judicial.

La aspiración a un valor de neutralidad ideológica en el discurso funcional de la norma en tanto que discurso universal debería estar presente, venimos señalando los diferentes límites que tiene la racionalidad, dentro de sus límites ideales y de los que son funcionales, a veces trascienden meros aspectos de oportunidad de la ley, la racionalidad responde a una objetivación de la realidad, por tanto tendremos que postularla así a través de un procedimentalismo ético.

En la ética procedimental y el derecho la equiponderancia de los diferentes intereses y las diversas pretensiones sociales serían el fundamento de la vertebración de una sociedad que no sería dogmática ni cerrada al discurso. La razón del interés preponderante en el discurso público, del interés social, vuelven a introducir un fundamento ético en el discurso que se mueve en función de los cambios de la sociedad. Asímismo encontramos un principio ético universal en el fundamento de la protección de la infancia y de la juventud en nuestras sociedades democráticas que velan por salvaguardar ciertos aspectos de las libertades públicas dentro de este control institucional y de su protección con esta función educativa fundamental.

Habría que hablar también de cierta funcionalidad simbólica que guarda el derecho respecto a la moral, estos cuerpos simbólicos responden a creencias que están ancladas en valores, en hondos basamentos de la cultura, en la sedimentación del lenguaje, que dan estructura territorial y unidad del territorio, cuales serían la bandera, el sistema de estado, el imperium o la potestas de ciertos cuerpos del estado, son principios que cumplen la funcionalidad de dar unidad y territorialidad, así como universalidad al discurso, además de responder a sistemas de aceptabilidad racional y de grados de consenso de su aceptación social.

El discurso moral y racional del lenguaje diríamos que no se queda en aspiraciones meramente de funcionalidad sino que todas ellas aspirarían también a la finalidad de la justicia y a criterios y principios de justicia en último término, es por ello que a la vez que puede cumplir esta finalidad dentro del derecho está también pretendiendo confluir en la realización plural de la justicia, así como en la realización de sus pretensiones individuales en la adecuación de la norma a la conciencia subjetiva.

Una mínima ética universal discursiva y política es la que está en el fundamento de los discursos democráticos de los estados modernos, lo sería de una ética participativa de la formación de la opinión pública y plural, pues está implícita en ella la misma funcionalidad ideológica que hemos dicho esconde el derecho cuando se analiza desde su argumentación práctica y su función de reconocimiento interno.

sylphides

13 comentarios - Escribe aquí tu comentario

lo dijo Félix 2 Noviembre 2007 | 04:44 PM

Hola, colega. Te habla un ex - filósofo del derecho que ve con simpatía cómo te debates entre los conceptos. Te incluiré entre mis amigos, y me leeré más tarde y más despacio tu post.

¡Un saludo! ¡Y ánimo! (pareces necesitarlo)

lo dijo wnefron 2 Noviembre 2007 | 06:36 PM

zzzzz...

lo dijo cyrano a Sylphide 2 Noviembre 2007 | 07:29 PM

Querida amiga

De corazón te doy las gracias por dedicarme este artículo. Ahora no tengo el tiempo para leerlo y comentarlo como se merece

Recibe mientras tanto un fuerte beso ¿i?racional

Cyrano

Probablemente hasta mañana no pueda leerlo

lo dijo sylphides a felix, wnefron y cyrano 2 Noviembre 2007 | 08:28 PM

creo que hay que enfrentarse con los límites de la realidad y con los de la racionalidad porque si no lo hacemos ahora ¿cuándo lo vamos a hacer? Y Wnefron ya esto es empezar por algo, y si doy conceptos es porque la única herramienta de trabajo para desenmascarar la cuestión es el lenguaje. Y están ahí los he expresado o he creído expresarlos: el límite del objeto o argumento de relevancia (argumento de justificación y argumentos de explicacion concordantes), los límites culturales, los contextos de la cultura (clases sociales, educación, cultura lingüistica, rol social o familiar), los límites institucionales mismos (los organos decisionales), los límites ideológicos y simbólicos. A los ideológicos nos enfrentamos en estas páginas todos los días, pero nadie hace nada por aclararlos, a veces solo obedecen a anclajes familiares, culturales que no tienen que ver con razonamientos lógicos en sí, simplemente a estructuras de parentesco, al hecho institucional mismo, y los límites simbolicos y culturales de la lengua que hablamos, el poder institucional y sus simbolos terrritoriales, todo eso está presente también en el acervo inconsciente de la cultura y el individuo. Y no somos conscientes de ello hasta que no se manifiesta la desestructuración, la desinstitucionalización de algo o el encerramiento dogmatico en una cuestión intocable. El derecho es simplemente un poder de control institucionalizado más, no es el único pero es el último, es la última instancia de control. Por tanto hagamos todo lo posible antes de llegar a él de aprender una etica discursiva y procedimental entre los ciudadanos de a pie, eso es todo lo que quiero decir.

gracias por pasar por aquí Felix, espero que podamos como colegas tener algo en común, y wnefron y Cyrano, espero que también me enriquezcais con vuestros comentarios, gracias.

lo dijo sylphides 2 Noviembre 2007 | 10:30 PM

y además el estudio responde a una metodologia propia de la "sociología del conocimiento", es decir, se basa en el estudio sociologico de la argumentación práctica de la respuestas y decisiones que dan los tribunales o los organos consultivos o ejecutivos, de ahí se van extrayendo las experiencias y los diversos contextos de sentidos y por homologacion de los mimos se crea una modelización y una formalidad racional.

Esta metodología garantiza que la racionalidad se construye por libre construccion y no por entificación de algunos conceptos que se anclan en perennidad y son inamovibles.

lo dijo Beatriz 3 Noviembre 2007 | 01:39 PM

Soy estudiante de filosofía, pero estoy teniendo un problema con el tamaño de fuente de libro de arena ;-) ¿Me permitirías imprimir tu artículo para leerlo detenidamente y poder comentarte? Es prometedor, sencillamente.

Un saludo afectuoso,

Beatriz

lo dijo Beatriz sobre wnefrom 3 Noviembre 2007 | 01:44 PM

sus ronquidos demuestran su total y absoluta falta de urbanidad. Citándole: "... paciencia."... y citándome a mí: "Primer Motor Inmóvil emana hacia mí paciencia" xD

lo dijo Félix (a Sylphides) 4 Noviembre 2007 | 12:37 PM

Bueno. Ya lo he leído.

Leo en alguno de tus comentarios posteriores que el contenido de tu post se apoya en la sociología del conocimiento. Si me permites una observación crítica - muy crítica - quisiera hacerte notar que, como sucede siempre que se intenta fundarlo todo en una sociología, acabas convirtiendo su pretensión cognoscitiva en una nueva fuente de imperativos absolutos, tales como: discurso democrático, ética participativa, ética mínima universal discursiva y política; formación de la opinión pública y plural...

Si quieres hacer las preguntas correctas, no tengas las respuestas dadas de antemano.

La sociología es una ciencia que, como tantas otras, objetiviza al hombre. Y "objetivizar" es eso: convertir algo en el objeto de quien habla. Mira a tu alrededor, y pregúntate si la gente que ves es tu objeto, o si por el contrario son otros sujetos, como tú.

Estoy siendo crítico - muy crítico. Espero no estar siendo borde - muy borde. Si lo fuera, no sería mi intención.

Un saludo

lo dijo sylphides 4 Noviembre 2007 | 04:31 PM

la razón es objetivacion, el derecho es objetivación de la realidad, no obstante yo aquí hablo de los límites y creo entender aunque no me especifique que el sujeto es otro límite de la racionalidad, está indicado cuando se habla de la "convicción personal de un juez" o de cualquier otra persona, en el impulso de las libertades y de las eticas y morales subjetivas. No me hubiera gustado crear esa impresión que tú me dices con la sociología, una cosa es el objeto de la realidad (que puede coincidir con un sujeto) y otra la cosificación o la entificación de la realidad, en este caso se confunde el objeto del conocimiento con una cosa en sí. Mientras que aquí se habla siempre de transformar la experiencia objetiva en experiencia imediata y en vivencia subjetiva, y en esto Husserl es el defensor del sujeto, esa fue precisamente su crítica al racionalismo kantiano. Por eso preferimos hablar de teorías de la razón procedimental, porque en ellas están implicadas solamente las partes afectadas, lo que en derecho se denomina tener un interés legítimo, objetivamos pero también creamos un límite procedimental a la razón contextuandola por homologacion de sus sentidos.

Y si hablo de una etica minima universal no es para crear una petitio principii y resolver así la cuestión del sujeto individual, es porque estamos comprometidos en una sociedad y hemos de partir de una información y un contexto de universalidad para entenderla.

Un saludo y gracias por tu aporte sin duda importante para mí también. Y lo considero una crítica constructiva.

sylphides

lo dijo Félix (a Sylphides) 4 Noviembre 2007 | 05:04 PM

Me alegro de haber aportado algo, aunque no sé qué ha podido ser.

La razón instrumental objetiviza, pero hay razones que no hacen tal cosa. El derecho objetiviza, a veces, y otras no. Cuanto más se tenga en cuenta que es un cuerpo comunicacional, mejro se podrá comprender que no puede objetivizarlo todo. EL sujeto, por cierto, no puede ser un límite a la razón. Decir esto es lo mismo que decir que entre seres humanos no cabe racionalidad alguna, a menos que "objetivices" al otro. Eso recuerda peligrosamente a Stalin y a todos los grandes tiranos y demagogos que han objetivizado al hombre (y a la mujer, no me olvido), y también a los vendedores y grandes capitostes del mundo mercantil, que no ven personas, sino compradores, etc.

El derecho es un objeto demasiado basto para la fenomenología husserliana. La prueba está en que no se ha construido ninguna filosofía jurídica fenomenológica mínimamente consistente.

Procedimentalizar la vida es rigidificarla, en mi opinión. El derecho hace eso a menudo, lo concedo, pero si sólo consideramos la razón como forjadora de procedimientos no iremos muy lejos en la comprensión de las cosas.

No estoy en desacuerdo con una "ética mínima universal", anque quizá elminiaría lo de "universal" - ya sabes que el concepto de lo universal ha sido siempre un concepto muy polémico, y me replantearía que fuera "mínima". Suena demasiado a una entronización de lo consensual, que no acaba de convencerme. Pero supongo que podríamos discutir mucho sobre suis fundamentos.

Acabo: cada posición filosófica tiene su terminología propia. Muchas veces los desacuerdos filosóficos son producto de meras preferencias de vocabulario. Y muchas otras determinadas tesis se revisten de inatacabilidad gracias a una terminología esotérica. Yo tengo que traducirte para intentar entenderte. ¿Tú me entiendes bien a mí?

P.s.: no lo puedo remediar: debo preguntarte ¿Has leído a Gadamer?

lo dijo sylphides a felix 4 Noviembre 2007 | 05:57 PM

No lo he leido directamente pero sí a través de referencias, es el padre de la hermenéutica filosofica, pero tiene puntos de correspondencia con Habermas que es mas conocido.

Cuando hablo de limites a la racionalidad y de que el sujeto puede ser un límite hablo así para salvarlo, no para condenarlo, cuando hablo de que la cultura, el componente cultural simbolico o ideologico es un límite hablo así también para salvarlo y por eso construimos una ética participativa. No se trata de perseguir todo lo que limita la razón sino de hacerla posible teniendo en cuenta todo lo que la limita, sólo así se puede alcanzar.

Tal vez me he expresado mal tienes razón, no es el sujeto el que limita la razón, son las funciones implicitas que el mismo se da en la adquisición de la razón, date cuenta que él se atribuye roles, se impone una autoridad casi siempre, es eso lo que limita, el componente implícito pues no lo conocemos, pertenece a la psiqué del individuo. En las funciones implicitas está el rol de padre, el cuidado objetivo de la diligencia, reglas de experiencia. Quiero que lo comprendas porque si no sí me estás poniendo en un aprieto ideológico bastante duro.

Ni abomino sino que alabo al individuo ni tampoco abomino de las ideologías que han tenido su funcionalidad historica ni de las lenguas ni de las banderas, ni de las religiones, pero sí creo que abomino de las guerras y de las muertes inútiles y de las condenas a la pena ultima, y ahí podemos estar la mayoria de acuerdo.

un abrazo

lo dijo Ange 5 Noviembre 2007 | 12:54 AM

Hola, me gustaria invitarte a dar una charla sobre este tema en un canal de filosofia de IRC. Ultimamente hay pocos debates y estoy convencida que estaran encantados de leerte. Por supuesto que tu amigo Félix tambien queda invitado. Que te parece?

lo dijo sylphides a ange 5 Noviembre 2007 | 10:38 PM

ahora no me siento verdaderamente con ánimos, cada vez que digo una palabra de filosofía me doy cuenta que hablo un lenguaje que no entienden los demás, yo confío en ti y me sorprende mucho que me digas esto, pero mejor que esperemos un poco a ver si yo misma voy sintiéndome bien en la filosofía como meta de mi pensamiento, ultimamente más bien pienso que la lógica solo es posible dentro de un lenguaje compartido por todos y dentro de las unidades de vivencia en la que convivimos, pero si me presentas ese canal es que no sé nada. Tal vez frente a otros filósofos yo me sienta algo poco avezada, como novata, créeme yo no soy experta en esto, me cuesta mucho escribir de filosofía.

un beso